邓世运律师，北京市炜衡(广州)律师事务所律师，广州市律师协会经济犯罪刑事法律专业委员会委员，维护律师执业合法权益工作委员会委员，广东省刑事辩护律师库第一批入选律师，广东省法学会刑法学研究会理事、法律风险管理研究会理事。十年专注刑事领域，主攻网络犯罪、经济犯罪的辩护和刑事危机的合规应对。
根据刑法第二百四十六条第一款的规定，诽谤罪，是指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。
捏造事实诽谤他人，是诽谤罪的构成要件之一，《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款规定，
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“捏造事实诽谤他人”：（一）捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；（二）将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的。
在司法实践中，如何适用上述规定，如何认定诽谤罪中的“捏造事实”？我们可以从广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院(2019)桂0702刑初179号刑事判决书（以下简称(2019)桂0702刑初179号刑事判决书）中得到启示。
诽谤罪中的“捏造事实”，是指无中生有，凭空捏造虚假的、损害他人名誉的事实。如何认定“捏造事实”，可以从正面去阐述在何种情形之下可以认定，也可以从反面去阐述在何种情形之下不可以认定，从辩护实务的角度，后者更有价值。
首先，散布的信息存在一定事实基础的，不能认定为“捏造事实”。
在(2019)桂0702刑初179号刑事判决书中，法院认为，
被告人在天涯网站天涯社区发表的文某举报广西某某公司存在的非法采砂行为和殴打被害人行为事实是存在的，被告人并没有捏造事实。
法院之所以认定被告人没有捏造事实，理由是“文某举报广西某某公司存在的非法采砂行为和殴打被害人行为事实是存在的”，换言之散布存在事实基础的信息不能认定为捏造事实。吉林省梨树县人民法院（2018）吉0322刑初342号刑事附带民事判决书，也体现了上述裁判思路。在该案中，法院认为，
被告人赵某在网上发布并散布的文章内容属实，不符合诽谤罪捏造事实并加以散布的构成要件，故被告人赵某不构成诽谤罪。
其次，合理范围内的认识错误、宣泄情绪，不能认定为“捏造事实”。
在(2019)桂0702刑初179号刑事判决书中，法院认为，
至于文某举报广西某某公司采砂的数量有所夸大，所作的评价属认识错误，不属于刑法上诽谤罪构成要件的捏造事实。文某“以彭某某为首的黑社会组织是披着广西某某公司的合法外衣，通过非法招标，中标广西XXX的采砂权”、“该组织在XXX进行非法采砂之所以一路绿灯，大肆掘取国家资源，鱼肉百姓，是因为各种有形无形的黑社会保护伞和他们自身的地下出警队的保驾护航”，是被告人对广西某某公司非法采砂行为和被广西某某公司采砂船上的人员殴打后所作的评价，属宣泄情绪性质，虽有不当，亦属认识错误，不属于刑法上诽谤罪构成要件的捏造事实。
认识错误、宣泄情绪与捏造事实的区别在于，前者有一定的事实基础，后者是无中生有，两者不能等同。湖南省株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203刑初46号刑事判决书，也体现了这一观点。在该案中，法院认为，
被告人贺某与自诉人付某因婚姻家庭矛盾引发纠纷，为陈述意见在网帖中使用了带有负面感情色彩的语句，虽有夸大、渲染成分，但是所涉及的内容有一定的事实基础，并非凭空捏造。
再次，《解释》第一条第二款规定，明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。据此，虽然对已存在的信息进行散布，但不知其为虚假信息的，则不能以“捏造事实诽谤他人”论。
在河南省驻马店市中级人民法院（2016）豫17刑终142号刑事判决书，一审法院认为，
被告人登载的帖子内容，在被告人登载前已存在，没有证据证明该帖内容系被告人故意捏造事实诽谤他人，也不能证明被告人明知帖子的内容捏造而在网络上发布。故二自诉人指控被告人犯诽谤罪的理由不能成立。
二审法院认为，
从现有证据来看，不能证明该帖系许某某原创或系依他人授意，且双方均承认互不相识。许某某登载的帖子内容，在许某某登载前已存在，没有证据证明该帖内容系某某故意捏造事实而在网络上发布诽谤二上诉人，故二上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
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