“竞业限制协议”需要关注的7个要点
“竞业限制”，根据《劳动合同法》第23、24条，是指用人单位与劳动者之间约定，劳动者不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。
本文从微观-合同条款的视角，对竞业限制内容、范围、期限等重点条款进行解析，提示相关风险点。
一、竞业限制的内容
在设计制作竞业限制协议时，首先应明确界定竞业限制的内容。从完备的角度来说，竞业限制的内容一般包括以下四个方面的内容：
1.在职期间不得自营或合营。尽管竞业限制协议是约束员工离职后的行为，但是从完备的角度讲，用人单位在与员工签订竞业限制协议时最好明确员工在职期间也不得自己经营或与他人合作经营与本单位相竞争的业务。
2.在职期间不得受聘顾问、指导等。竞业限制的内容第二项要与员工明确，在职期间不仅不得自己经营或与他人合作经营与本单位相竞争的业务，而且也不能受聘于与本单位有竞争关系的单位担任顾问、指导等职务。
3.离职后不得自营或合营等。如前面所言，竞业限制主要的内容是限制员工离职后不得从事与原单位相竞争的业务。因此，竞业限制协议必须明确约定，劳动者离职后不得自己经营或与他人合作经营与本单位相竞争的业务。
4.离职后不得兼职与就职等。从完备的角度讲，竞业限制不仅要求劳动者离职后不得自己经营或与他人合作经营与本单位相竞争的业务，而且也不能在离职后受聘于与本单位有竞争关系的单位担任顾问、指导等职务。
实务中违反竞业限制的行为往往是间接的、隐秘的，因此协议中往往有必要进一步明确下列行为属于违反竞业限制义务：
（1）从主体的角度：员工近亲属为竞争单位提供服务、取得报酬而无合理理由的；
（2）从表现形式的角度：只要员工在竞争单位缴纳社保、领取报酬、报销费用，即属于违约。
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竞业限制的范围
竞业限制的范围包括两方面内容：一是企业的竞争性行业或者竞争性业务范围（如电子行业、半导体行业、医药行业等等）；二是企业的业务区域范围。虽说世界经济贸易一体化的时代已经到来，但是企业的竞争还是存在一定的区域的限制。所以这两方面范围应当是明确的有限制的，不能超出合理的范围任意扩大，竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。《劳动合同法》第24条第1款规定，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
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竞业限制期限
竞业限制期限可由双方根据商业秘密的价值、竞争优势的持续时间、员工知悉秘密的程度来加以协商确定，但最长不能超过2年。《劳动合同法》第24条第2款规定，在解除或者终止劳动合同后，限制前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自已开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务的期限不得超过2年。这属于法律的强制性规定，如果用人单位与劳动者约定的竞业限制期限超过法定的2年限制，那么超过部分将无法产生约束力。
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竞业限制经济补偿
竞业限制就是通过对劳动者自由择业权的限制，来调整对劳动者和用人单位利益模式，显然已经损害了劳动者在正常情况下的利益获取，同时因劳动者未进行竞争性行为，企业可能现实地或潜在地从中获取相应的商业利益。从公平和对等的角度出发，用人单位应当给予劳动者合理补偿，以适当弥补劳动者的损失。《劳动合同法》第23条第2款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。由此可见，劳动者在离职后承担竞业限制义务的同时，享有获得竞业限制经济补偿金的权利，用人单位则具有支付劳动者竞业限制经济补偿金的义务。关于竞业限制经济补偿金有以下几点需要引起用人单位的注意：
1.竞业限制经济补偿金的数额
《劳动合同法》只是规定用人单位要求劳动者承担竞业限制义务的，应当支付竞业限制经济补偿金，但是具体的竞业限制经济补偿金的数额如何确定，则没有规定。从《劳动合同法》的立法精神来看，竞业限制经济补偿金的数额可以由双方协商确定。但是，需要指出的是，地方法规政策对竞业限制经济补偿金有指导性规定的，用人单位在与劳动者约定竞业限制经济补偿金时不能低于地方规定的标准。如《宁波市企业技术秘密保护条例》规定，企业应当向被限制人支付补偿费，年补偿不得低于该员工离职前一年的报酬总额的二分之一。《珠海市企业技术秘密保护条例》规定，企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。《江苏省劳动合同条例》规定，竞业限制期间的年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。
由此可见，各地口径差别很大，用人单位在约定竞业限制补偿金额时，应注意地方法规政策口径。如果地方没有相应指导口径的，则可以由双方自由约定数额，但应注意合理性，一般认为按照劳动者此前正常工资的20-50%支付比较合理。
2.竞业限制经济补偿金的支付时间
按照《劳动合同法》的规定，竞业限制经济补偿金应在劳动者离职后按月支付。但实践中，不少企业图省事却安排在劳动者在职期间支付。这种做法一旦产生纠纷，会面临很大的风险。一般认为用人单位在劳动者在职期间支付的费用属于保密津贴或工资性质的，不能代替离职后的竞业限制经济补偿金。当然，有个别省市的裁审口径也支持在职期间支付竞业限制经济补偿金的，如《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（苏高法审委[2011]14号）第11条，用人单位与负有保密义务的劳动者约定了竞业限制条款，并在劳动关系存续期间先行给付了合同约定且不低于法定标准的经济补偿，劳动合同解除或终止后，劳动者请求确认该竞业限制条款无效的，不予支持。
经过以上分析可见，用人单位在设计制作竞业限制协议时，应明确竞业限制经济补偿的数额、计算方式、支付方式等内容。
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单位的单方解除权
竞业限制是保护商业秘密的手段，但是用人单位利用这一手段保护商业秘密需要支付相应的成本，即在竞业限制期间用人单位应支付相应经济补偿金。如果用人单位在签订了竞业限制协议之后在劳动者离职时，用人单位的商业秘密已无大的商业价值或者用人单位不想通过竞业限制保护商业秘密，都会涉及到用人单位如何解除竞业限制协议问题。因此，用人单位在制作设计竞业限制协议时还要为自己留好“后路”，即明确约定用人单位可以在劳动者离职时及之前有单方面提前解除竞业限制协议的权利。
需要提醒的是，如果是在竞业限制启动之后，用人单位单方解除的，需要额外支付劳动者3个月竞业限制经济补偿金，对此《劳动争议司法解释（一）》第39条规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”
如果约定用人单位有权提前一个月解除且无需额外支付竞业限制补偿金，这种约定是否有效？效力存疑，但对于单位来说，采用这种约定也没有多大风险。
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违约责任
企业和劳动者一旦构成竞业限制违约，都将会产生否定性的法律后果，但是承担的方式是有区别的。用人单位违约，不支付竞业限制经济补偿金超过3个月的，劳动者可以请求解除竞业限制协议。而劳动者违约，则可以约定劳动者在违约时承担违约金、赔偿损失等责任。对此，《劳动合同法》第23条第2款规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。从这一规定可以看出，法律只是规定用人单位可以与劳动者约定违约金，但是，违约金的数额法律没有相应的指导性规定。
这就意味着有关竞业限制的违约金完全由双方协商约定，但协商约定时要注意合理性，即违约金的数额要与商业秘密的重要性程度、竞业限制经济补偿金的数额以及劳动者的个人承担能力等因素相结合。用人单位在设计竞业限制协议时一定不要忘记违约责任的约定，因为一旦劳动者违约，即便企业没有损失，也可以依据违约责任要求劳动者支付违约金，如果劳动者违约给企业造成的损失超过违约金的话，企业还可以要求支付赔偿金。反之，如果事先不约定违反竞业限制的责任，劳动者违约没有给单位造成损失的话，企业无法主张赔偿，即便造成损害，也要证明损失的存在才可以要求赔偿。
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签署
1.签订时机
需要提醒的是，设计好了竞业限制协议后，还要注意签约时机。竞业限制协议可以在员工入职时签订，可以在员工在职期间签订，也可以在员工离职时签订。但是，从方便操作的角度讲，最好还是选择员工入职时签订，不要选择员工离职时签订。因为，员工离职时，用人单位很难控制员工，如果员工此时不愿意与用人单位签订竞业限制协议的话，用人单位一点办法也没有，会给企业发展带来不必要的风险。因此，竞业限制协议签订的最佳时机是员工入职时签订。
2.为避免员工否认，签署上应专门确认
竞业限制协议一旦要发挥作用，都是双方有了争议。员工一方往往会主张这个协议是格式合同，自己并不知道其内容等。因此事先可以有所预防。
包括：协议的每一页都由员工签字，而不是仅在最后的签字盖章部分签字；由员工专门确认已经详细阅读并同意协议内容，包括其中的违约金条款。
相关条款：5189 确认签约
本协议系由双方协商签订，非格式条款；本人（乙方）已经详细阅读本协议全部内容，包括其中的违约金条款，本人同意履行本协议。
乙方（签字）：
日期：年 月 日
上述条款可放在乙方签字处上方，加粗提示。
